Inhouden (termijn)betalingen in de bouw door een professionele opdrachtgever, wanneer mag dat?

Wanneer tussen de aannemer en de opdrachtgever een geschil ontstaat tijdens de bouw is een opdrachtgever vaak geneigd om de (termijn)betalingen niet te voldoen. Daarmee beroep de opdrachtgever zich op een opschortingsrecht. Maar mogen de (termijn)betalingen wel tijdens de bouw worden opgeschort en wanneer is zo’n opschorting gerechtvaardigd?

Opschorting betalingen tijdens de uitvoering of wachten tot oplevering?

Een tijd lang was onduidelijk of het opschorten van termijnbetalingen in de bouw überhaupt wel legitiem  was. Onder andere het Hof Amsterdam had namelijk geoordeeld dat pas bij oplevering kan worden beoordeeld of (onderdelen van) het werk gebrekkig zijn. Daardoor zou de opdrachtgever gehouden zijn de (termijn)betalingen tot het moment van oplevering volledig te voldoen. Inmiddels is er duidelijkheid, het inhouden van (termijn)betalingen door de opdrachtgever mag wel degelijk. In haar arrest d.d. 17 januari 2014 heeft de Hoge Raad bevestigd dat een beroep op het opschortingsrecht (de reden voor het inhouden van de (termijn)betalingen) door de opdrachtgever ook mogelijk is wanneer het werk nog niet is opgeleverd. Het opschortingsrecht is volgens de Hoge Raad namelijk bedoeld om druk uit te kunnen uitoefenen op de aannemer (zodat de aannemer de gebreken alsnog gaat herstellen) en de opdrachtgever zekerheid te verschaffen indien de aannemer dat toch niet doet (door de betalingen achter de hand te houden).

Vereisten voor opschorting

In beginsel is het opschorten van betalingen tijdens de uitvoering dus mogelijk. Er zijn echter wel een aantal vereisten waaraan moet worden voldaan om een deel van de aanneemsom in te kunnen houden:

1. de vordering op de aannemer is opeisbaar;
2. de aannemer komt zijn verplichtingen niet na;
3. de verplichtingen van de opdrachtgever staan tegenover die van de aannemer of hebben daarmee voldoende samenhang; en
4. de omvang van de opschorting van die verplichtingen door de opdrachtgever staat in een proportionele verhouding tot de vordering op de aannemer.

In dit artikel worden de vereisten voor opschorting kort besproken, waarbij u als opdrachtgever zelf kunt beoordelen of in uw specifieke situatie aan de vereisten voor opschorting wordt voldaan.

Een opeisbare vordering (1)

Er is sprake van een opeisbare vordering wanneer de aannemer zijn contractuele verplichtingen niet nakomt en de aannemer zich niet zelf al in een eerder stadium kon beroepen op opschorting van zijn werkzaamheden, bijvoorbeeld omdat de opdrachtgever achterloopt met de termijnbetalingen, zonder dat daarvoor een aanwijsbare reden is. Om te kunnen bepalen of sprake is van een opeisbare vordering is dus van belang in welke volgorde partijen moeten presteren. In dit artikel wordt uitgegaan van de situatie dat in de aannemingsovereenkomst wordt voorgeschreven dat betaling van de aanneemsom in termijnen plaatsvindt, al naar gelang van de stand van het werk. In dat geval moet de aannemer als eerste een prestatie leveren. Pas als de aannemer niet, of niet goed nakomt, kan de opdrachtgever op zijn beurt een beroep doen op het opschortingsrecht (zie ook criterium II).

De wederpartij komt haar verplichtingen niet na (2)

Aan criterium II (het feit dat de wederpartij haar verplichtingen niet nakomt) zal in de meeste gevallen zijn voldaan. Wanneer de aannemer niet, of niet goed presteert, kan de opdrachtgever gebruik maken van zijn opschortingsrecht. Bijvoorbeeld wanneer een onderdeel van het werk gebrekkig is, of wanneer de aannemer achterloopt op de planning. Dit recht eindigt wanneer de aannemer zijn verplichtingen is nagekomen. Is de aannemer zijn contractuele verplichtingen nagekomen, dan ontbreekt een legitieme reden voor het inhouden van termijnbetalingen en is juist de opdrachtgever (na ingebrekestelling) in verzuim jegens de aannemer en kan de opdrachtgever schadeplichtig zijn.

Voldoende samenhang (3)

Ook moet er voldoende samenhang tussen de verplichtingen van de aannemer en de opdrachtgever bestaan. Dit is het geval wanneer de verplichtingen ‘tegenover elkaar staan’. Bijvoorbeeld wanneer sprake is van een overeenkomst van aanneming van werk voor een project.

Proportionaliteit (4)

Verder is opschorting alleen gerechtvaardigd voor zover deze in een proportionele verhouding staat tot de vordering op de aannemer. Dus wanneer de herstelkosten voor een gebrekkig aangebrachte vloer circa € 50.000,- zullen bedragen, mag door de opdrachtgever slechts een bedrag van circa € 50.000,- aan termijnbetalingen worden ingehouden. Houdt de opdrachtgever meer achter dan de geschatte herstelkosten dan is de opdrachtgever voor dat deel zelf in verzuim en kan de opdrachtgever voor dat deel ook schadeplichtig zijn richting de aannemer. Ook kan een aannemer in dat geval een beroep doen op het retentierecht, waarover later meer.

Gebreken opgelost, nieuwe gebreken ontstaan

In de praktijk wil er nog wel eens sprake zijn van een vloeiende overgang tussen het herstel van ‘oude’ gebreken en het ontstaan van ‘nieuwe’ gebreken. Wanneer tijdens de periode waarin de (termijn)betalingen waren opgeschort nieuwe gebreken ontstaan en de ‘oude’ gebreken zijn verholpen kan de opschorting worden gehandhaafd. Wel moet in dat geval vaststaan dat tussen de inhouding en de nieuwe gebreken voldoende samenhang bestaat (wanneer sprake is van dezelfde overeenkomst is aan dit criterium (III) voldaan. Het is dus van belang de volgorde van de gebeurtenissen scherp te hebben. Dit zodat duidelijk is dat de aannemer eerder stopte met het nakomen van zijn verplichtingen dan dat de opdrachtgever stopte met het voldoen van de (termijn)betalingen.

Over en weer beroep op opschorting

Als de opdrachtgever stopt met het voldoen van de (termijn)betalingen kan de aannemer ervoor kiezen om te stoppen met de realisatie van het werk. Er kan sprake zijn van een situatie waarin partijen over en weer een beroep op opschorting doen. Het is dus van groot belang dat een opdrachtgever de volgorde van de gebeurtenissen (het ontstaan van het gebrek, het moment waarop de termijnbetalingen worden opgeschort) goed (schriftelijk, middels e-mailberichten met de aannemer) vastlegt. Daarmee kan de opdrachtgever aantonen dat hij juist heeft gehandeld en staat een opdrachtgever sterker in een eventuele procedure. Om de bouw niet onnodig te vertragen kan ook een oplossing worden gezocht in het stellen van zekerheid middels een depotbedrag of een bankgarantie. Ook is het mogelijk om de rechter of de Raad van Arbitrage om een uitspraak te vragen.

Retentierecht

Wanneer door een opdrachtgever een beroep wordt gedaan op een opschortingsrecht moet de opdrachtgever zich realiseren dat de aannemer (wanneer deze het niet eens is met de opschorting) een beroep kan doen op het retentierecht. Het retentierecht houdt in dat de aannemer het werk na voltooiing niet aan de opdrachtgever afgeeft, maar deze afgifte opschort middels het behouden van de ‘feitelijke macht’ over het werk. Denk daarbij aan het niet opruimen van de bouwplaats, het afsluiten van de bouwplaats met sloten e.d.). Wanneer meer (termijn)betalingen worden ingehouden dan proportioneel, komt de aannemer ook daadwerkelijk een retentierecht toe. Het inroepen van het retentierecht kan daarmee een behoorlijke schade veroorzaken aan de zijde van de opdrachtgever. Het is dan ook aan te bevelen om het inroepen van het retentierecht contractueel uit te sluiten, of op zijn minst te beperken.

Conclusie

Als de aannemer tekort schiet in de nakoming van zijn verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst heeft de opdrachtgever het recht de termijnbetalingen op te schorten. Daarbij moet de opdrachtgever wel rekening houden met de algemene vereisten voor opschorting en de volgorde van de gebeurtenissen goed vastleggen. Wel loopt de opdrachtgever bij het achterhouden van termijnbetalingen het risico dat de aannemer een beroep doet op het retentierecht. Daarom is het raadzaam om het inroepen van het retentierecht in de aannemingsovereenkomst uit te sluiten of te beperken.